Заказчик – согласованный субподрядчик – субгенподрядчик 2024 г.

Содержание

1. Согласованный субподрядчик

2. Система расчетов: генподрядчик – субподрядчик

3. Что такое «генподрядный процент»?

4. Видео инструкция "Заказчик и подрядчик. Сложности отношений"

   В наше динамичное время подрядные отношения обрастают новой генерацией форм договорных связей. Например, заключаются трехсторонние договоры, участниками которых становятся заказчик, генподрядчик и субподрядные организации. Дабы избежать терминологического хаоса в деловых документах из-за применения традиционного терминологического аппарата в нетрадиционной договорной конструкции, вводятся новые дефиниции. Так, иностранные строительные фирмы, подписывая подобные трехсторонние договоры, вводят такие наименования для сторон сделки как «заказчик» («работодатель»), «инженер», «подрядчик».

Кроме того, в схеме генподрядных взаимодействий помимо привычных «заказчика» и «генподрядчика», начинают фигурировать такие персонажи как «инвестор» или банк, открывший кредит для реализации строительного проекта, а также «субгенподрядчик», выполняющий агентские функции в интересах генерального подрядчика.

1. Согласованный субподрядчик

Если в договоре подряда не прописана обязанность подрядчика выполнить предусмотренную договором работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Таким образом, заказчик может даже не знать, кем в итоге реализуются договорные условия.

Средним звеном в цепочках «заказчик - генеральный подрядчик – субподрядчик» и «заказчик – соподрядчики» (ст. 707 ГК РФ) становится согласованный субподрядчик. Используя этот список как составную часть генподрядного договора, заказчик не вступает в договорные отношения с субподрядчиками. Тем не менее он влияет на их правовое положение. Допустим, заказчик может не согласовать с конкретной организацией в качестве субподрядчика объемы и (или) виды поручаемых ей работ. Субподрядный договор с этой организацией не будет заключен генеральным подрядчиком. Можно сказать, что договорное условие о списке согласованных субподрядчиков в определенной степени ограничивает свободу договора в отношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями.

Список согласованных с заказчиком субподрядчиков в современной судебно-арбитражной практике расценивается как свидетельство осмотрительности хозяйствующего субъекта в выборе контрагентов. Он представляется на рассмотрение заказчика до заключения договора строительного подряда. Если договору предшествуют торги, то список субподрядчиков включается в конкурсное (тендерное) предложение участника торгов. Этот список будет, конечно, учитываться заказчиком при определении победителя торгов.

(См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 марта 2007 г. по делу N А40-79963/06-129-510; Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2007 г. N КА-А40/9158-07 по делу N А40-77259/06-108-450).

Если же говорить об аукционах на выполнение строительных работ для государственных и муниципальных нужд, то перечень требуемых от участников размещения заказа документов полностью прописан действующим законодательством. Поэтому участник размещения заказа, претендующий на получение соответствующего строительного подряда, может сообщить о списке своих субподрядчиков лишь в инициативном порядке (ч. 4.1 ст. 10, ч. 2.1 ст. 11, ч. 3 ст. 35 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

В процессе исполнения договора может возникнуть необходимость замены субподрядчика и/или перераспределения видов или объемов работ между существующими субподрядными организациями. Для этого генеральному подрядчику потребуется письменное согласие заказчика, которое может быть выражено в письме или дополнительном соглашении к договору подряда.

Зачастую заказчик, недовольный ходом ведения работ, либо сам пытается вступить в непосредственные переговоры с субподрядными организациями, либо требует, чтобы генеральный подрядчик отказался от договорных отношений с конкретным субподрядчиком, недобросовестно исполняющим свои обязательства. Предположим, генеральный подрядчик принимает претензии заказчика и в одностороннем порядке отказывается от исполнения договора с субподрядчиком (ст. 717 ГК РФ). Кто будет нести негативные правовые последствия такого отказа? Сторонами субподрядного договора являются генеральный подрядчик и субподрядчик. Заказчик не участвует в этом договоре, хотя и согласовывает с генеральным подрядчиком кандидатуры субподрядчиков. Обязательство, а также односторонний отказ от его исполнения не могут создавать права и обязанности для лица, которое не участвует в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Следовательно, оснований для того, чтобы обязать заказчика возместить субподрядчику убытки в связи с односторонним отказом генподрядчика от договора с ним, просто нет. Ответственность в порядке регресса у заказчика также не наступает.

2. Система расчетов: заказчик - генподрядчик – субподрядчик

Как правило, в субподрядных договорах есть условие о том, что вознаграждение выплачивается субподрядчику через определенное количество дней после того, как генеральный подрядчик получит соответствующее вознаграждение от заказчика. Правомерно ли такое условие? Допустим, заказчик не производит в установленные сроки расчеты с генеральным подрядчиком. Может ли субподрядчик обратиться в суд с исковыми требованиями об оплате выполненных им работ одновременно к двум субъектам - генеральному подрядчику и заказчику?

По общему правилу заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Генеральный подрядчик отвечает перед заказчиком за действия субподрядчиков. Генеральный подрядчик несет ответственность перед субподрядчиком/субподрядчиками за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Поэтому оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Условие договора, по которому исполнение обязательства по оплате выполненных работ ставится в зависимость от исполнения своего обязательства третьей стороной, не являющейся стороной по договору субподряда, незаконно! Взаимоотношения заказчика с генеральным подрядчиком не должны оказывать влияние на имущественное положение субподрядчика, в том числе в связи с неоплатой (несвоевременной оплатой) работ по договору генерального подряда.

Конечно, когда генеральный подрядчик мотивирует неоплату работ, выполненных субподрядчиком, отсутствием соответствующего платежа от заказчика, можно предположить возникновение у этих лиц солидарной обязанности перед субподрядчиком, особенно если подобное условие было включено в текст субподрядного договора. Тем не менее это не так. Условие договора субподряда об оплате выполненных работ после перечисления денежных средств заказчиком генеральному подрядчику не свидетельствует о возникновении солидарной обязанности у заказчика.

(См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 января 2007 г. N Ф08-6809/2006).

Расчеты субподрядчика с заказчиком могут производиться в случае, если между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (п. 4 ст. 706 ГК РФ) либо в договорах генерального подряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы заказчик производит непосредственно с субподрядчиком, минуя генерального подрядчика (См. п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 сентября 2006 г. по делу N А29-10684/2005-4э).

Многие заказчики включают в договор условия, обязывающие генерального подрядчика своевременно рассчитываться с субподрядчиками. Это вполне понятное желание заказчика, ведь от своевременной оплаты работ субподрядчиком зависит надлежащее исполнение договора подряда в целом. Только принудительно заставить генерального подрядчика их соблюдать, пожалуй, нельзя.

3. Что такое «генподрядный процент»?

Исторически в русском строительном бизнесе сложилась практика оплаты услуг генерального подряда субподрядчиком – «генподрядный процент», или «генподрядная наценка». Многие субподрядные договоры устанавливают такой платеж, как правило, в одной из двух форм:

перечисление денежных средств на счет генерального подрядчика;

зачет стоимости услуг генерального подряда в счет оплаты работы субподрядчика.

Но в этом случае в бухгалтерском учете обоих контрагентов (и субподрядчика, и генподрядчика) должна отражаться операция по зачету встречных договорных обязательств (ст. 410 ГК РФ). Безусловно, условие об оплате услуг генерального подряда должно включаться в субподрядные договоры не автоматически, как это, к сожалению, обычно бывает, а только если для этого есть конкретные основания.

Сегодня в нашей стране продолжает действовать Положение о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 3 июля 1988 г. N 132/109, регламентирующее как основания взыскания, так и размеры генподрядного процента.

Генподрядный процент призван компенсировать затраты на конкретные услуги, которые генеральный подрядчик оказывает субподрядчику.

К таким затратам относятся:

1) административно-хозяйственные расходы генерального подрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой работ от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения;

2) затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечению субподрядчика временными зданиями и сооружениями, оказанию дополнительной медицинской помощи.

Субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит соответствующие отчисления генеральному подрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ. Размер процентного отчисления устанавливается в зависимости от вида работ и составляет в разных случаях от 1 до 4%.

Есть случаи, когда особо ретивые генеральные подрядчики не только взыскивают со своих субподрядчиков по 10, а то и по 15% генподрядной наценки, но и умудряются получать генподрядный процент с заказчиков! Например, вознаграждение генподрядчика составляет 100 руб., в процессе переговоров по заключению генподрядного и субподрядных договоров он озвучивает в своей интерпретации «легенду» о генподрядной наценке. В итоге в договоре появляется новая строка доходов генерального подрядчика: 10 - 15% он получит дополнительно со своего заказчика и такой же процент заберет из суммы вознаграждения каждого своего субподрядчика.

Генподрядный процент может быть обоснован, но взыскивать его допустимо лишь с субподрядчиков, а не с заказчиков, в разумных пределах и при условии фактически оказанных генеральным подрядчиком услуг. Автоматическое применение генподрядного процента уже привело к тому, что зачастую субподрядчики называют его «откатом» за заключение договора.

Альтернативой генподрядному проценту является практика включения в субподрядный договор коэффициента договорного снижения цены, за которым, конечно, скрывается тот же генподрядный процент. В таком случае по окончании договора производится расчет окончательной цены с применением понижающего коэффициента. Окончательная (итоговая, скорректированная) цена, отличающаяся от первоначально согласованной в договоре, не считается изменением договорного условия о цене. Напротив, она свидетельствует о надлежащем исполнении договора, так как применение понижающего коэффициента направлено на соблюдение договорных условий.

4. Видео инструкция "Заказчик и подрядчик. Сложности отношений"